【内容提要】
在金融产品交易活动中，国家工作人员利用职务便利，通过私募金融公司虚增交易环节，造成国有公司交易成本增加，侵吞国有资产的，构成贪污罪；金融机构工作人员利用通过职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，明示或暗示他人从事相关金融产品交易，未造成国有资产损失的，构成利用未公开信息交易罪。
【基本案情】
案例一：甲，A国有公司期货部主任。乙，甲好友，B期货公司实际控制人。2020年以来，甲与乙合谋，利用甲能够提前获知A公司买卖期货交易策略的职务便利，在甲事先获知A公司意图买入α期货的交易策略后，甲指使乙操作B公司的多个个人期货账户，在极短时间内提前大量低价买入α期货，以至于B公司拥有了市场上90%以上份额的α期货，随后，乙人为操纵大幅抬升α期货价格。在A公司发出交易指令后，A公司交易人员为规避因期货市场行情不确定性所产生的交易风险，大量从B公司购买α期货，B公司在短时间内将α期货高价卖给A公司，使得A公司额外付出高额代价。B公司参与A公司交易的账户大量盈利，盈利比例高达90%以上，部分账户甚至100%盈利，而在甲乙共谋前，B公司从未与A公司进行过金融交易。乙控制的B公司个人账户与A公司交易获利400余万元，钱款甲、乙二人平分。
案例二：丙，国有C基金管理公司基金经理，C公司管理股票型C公募基金，丙负责该基金的运营和投资决策。��，丙好友，D私募基金公司经理，通过该私募基金从事证券交易。丙与丁在日常交往中频繁交流证券投资信息。丙利用担任公募基金经理的职务便利，要求团队对相关股票进行调研并形成基金投资计划的研究报告，丙在与丁交流过程中，多次将包括基金投资计划的研究报告结论告诉��，丁“心领神会”，知道该研究报告结论就是C公募基金的投资决策、动向交易信息，便使用其控制的账户进行股票交易。2020年以来，丁控制的个人账户及D基金证券账户与C公募基金账户采用相近似的交易策略，在公开市场上趋同交易多只股票，丁获利500余万元。
【分歧意见】
上述案例中，对甲、丙的行为如何定性，存在两种不同意见。
第一种意见认为：甲、丙构成为亲友非法牟利罪。甲、丙所在的国有公司仅作为金融交易平台，乙、丁控制的公司系合法成立的金融期货公司或金融公司，实施一定的金融行为，甲、丙利用职务便利，为乙、丁控制的公司经营提供帮助，甲、丙构成为亲友非法牟利罪。
第二种意见认为：甲构成贪污罪，丙构成利用未公开信息交易罪。案例一中，甲安排乙控制的B公司，介入金融交易环节与国有公司进行交易，低买高卖侵占国有公司利益，使B公司获利，甲帮助B公司参与国有公司交易环节的行为与正常市场交易行为形成的利润不同，属于非法占有公共财物，甲与乙共同构成贪污罪。案例二中，丙为丁控制的D公司经营提供利用职务便利获取的未公开基金投资决策信息，为丁经营谋取利益，由于丙不具有非法占有目的，亦未造成国有资产损失，不构成贪污罪或为亲友非法牟利罪，因其明知该信息属于未公开信息，仍明示或暗示丁从事相关金融交易，构成利用未公开信息交易罪。
【意见分析】
笔者同意第二种意见，甲构成贪污罪，丙构成利用未公开信息交易罪。
一、贪污、为亲友非法牟利、利用未公开信息交易罪的区分
我国刑法第三百八十二条规定了贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。刑法第一百六十六条规定了为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务；向自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务，致使国家利益遭受重大损失的行为。第一百八十条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪，其中利用未公开信息交易罪是指，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。
贪污罪与为亲友非法牟利罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪。为亲友非法牟利罪在客观方面有多种表现形式，容易与贪污罪发生混淆之处主要在于，国有公司人员利用职务便利将其亲友或亲友经营管理的单位设置为国有公司交易活动的对手或中介，使亲友从中谋取非法利益的行为。区分二者一般主要看非法获利者即亲友是否实施一定的实际经营行为，为亲友非法牟利罪以国有公司人员利用职务便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特征，贪污罪则以直接让亲友非法占有公共财物为特征。
利用未公开信息交易罪是为了惩戒金融机构工作人员违背信义义务的行为，只要利用了因职务便利获取的非公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动就侵犯了本罪的法益，至于行为人是否真正获利，并非入罪唯一标准。但如果行为人以非法占有为目的，通过利用相关未公开信息，增设交易环节，使用个人控制账户买入或卖出金融产品的方式与国有公司交易，造成国有公司交易成本提高，使本应归属国有公司的利益被行为人占有，导致国有资产受损的，则涉嫌贪污罪。如果行为人将利用职务便利获取的未公开证券产品投资意向信息，交由亲友实际经营的金融中介公司开展真实投资中介业务，亲友公司从中获利，国有资产遭受重大损失的，行为人涉嫌为亲友非法牟利罪。
二、期货交易中，国家工作人员利用职务便利，通过私募金融公司虚增交易环节，造成国有公司交易成本增加，侵吞国有资产的，构成贪污罪
金融公司介入交易环节并获利的行为，与贪污罪中常见的直接侵吞、窃取、骗取本单位公共财产的表现不同，但无论行为人采取何种手段，表现形式如何，判断是否构成贪污罪，需紧紧把握是否利用职务便利非法占有公共财物的实质。在金融活动中，为投资人进行金融产品投资、金融产品募集与销售、金融产品投资管理与运营等是金融从业人员的主要业务，管理人员除约定的管理费用外，不应从中获取利益。在投资过程中，对于使用欺骗、隐瞒等方式与国有公司开展不正当交易，利用职务便利截留相关财物非法占为己有，将本应属于国有公司的利益输送给个人的，实质都是占有公物的行为，应当以贪污罪追究刑事责任。
案例一中，甲增设期货交易环节获利并非正常的市场交易行为，职务行为与交易获利之间具有高度关联性。首先，从交易模式看，甲利用职务便利获知A公司相关买入期货的交易指令后，指使乙操作B公司控制的账户提前以低价买入期货后，再高价卖给A公司，在极短的时间内操作A公司账户与B公司控制账户成交，具有时间上的紧密关联性。其次，从交易数量看，B公司在极短时间内提前大量低价买入α期货，以至于B公司占有市场上90%以上份额的α期货，后再与A公司交易，与正常的市场交易习惯相比具有异常性。再次，从交易盈亏看，乙人为操纵大幅抬升α期货价格，A公司交易人员为规避市场风险，不得不大量从B公司购买α期货，B公司在短时间内将α期货高价卖给A公司，使得A公司额外付出高额代价。乙控制的B公司账户盈利比例高达90%以上，部分账户甚至100%盈利，具有盈利比例的异常性。最后，从交易对象看，在甲和乙共谋前，B公司从未与A公司进行金融交易，共谋后开始与A公司有大量交易并成交，具有交易对象的异常性。
甲利用职务便利，将其管理的A公司相关证券交易信息告知乙，与乙合谋使B公司介入，A公司交易人员为了规避因期货市场行情不确定性所产生的交易风险，直接导致A公司以更高价格买入α期货，造成A公司交易成本提高，A公司因交易成本增加造成实际损失。甲通过期货交易侵吞国有公司财产，属于侵吞国有财产的行为。因此，甲、乙利用提前知悉的公司交易指令和操盘便利，使用乙控制的B公司账户提前买入或卖出同一期货产品，后续与A公司相互交易获利，甲乙通过期货交易侵吞国有财产，构成贪污罪。
三、利用未公开信息，明示或暗示亲友投资获利，未造成国有资产损失的，不构成贪污罪，相关行为构成利用未公开信息交易罪
刑法第一百八十条规定了利用未公开信息交易罪，是刑法修正案（七）新增的罪名，增加该罪是为了惩戒金融机构工作人员违背信义义务的行为。实践中，由于该罪具有主体特殊性、行为隐蔽性、手段技术性、后果潜隐性等特点，判断金融机构内外人员属于正常交流投资信息还是内外勾结损害国有公司利益，要重点审查双方信息流向、内容、交易方式，特别要判断是否有利用职务便利、内外通谋等情况。实践中一般认为，利用未公开信息交易罪包括两种样态，一是金融机构工作人员等特殊主体本人通过利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息从事相关证券、期货交易；二是金融机构工作人员等特殊主体明示、暗示他人从事相关证券、期货交易活动。
《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。笔者认为，未公开信息必须具有未公开性，不为公众知悉，但系特定人员能接触或者获得的信息，要具有价格影响性，当然，不同类型的未公开信息的价格影响程度要求不同。实践中，对于未公开信息的认定存在争议的，应按照《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，可以在有关行政主（监）管部门认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。
案例二中，丙为丁实际控制的D公司经营提供利用职务便利获取的未公开基金投资决策信息，为D公司经营活动牟利，由于丙不具有非法占有公共财物目的，且未造成国有资产重大损失，不构成贪污罪或为亲友非法牟利罪。丙作为公募基金经理，通过所任职的基金公司对相关股票进行调研，并将包括基金投资计划的研究报告结论告诉��，丁“心领神会”，知道该研究报告结论就是C公募基金的投资决策、动向交易信息，随后利用自己控制账户大量投资。丙明知其向丁提供的基金投研信息中包含基金公司的投资决策，属于未公开信息，根据专业知识、从业经验，可以认定其明知利用未公开信息从事交易活动的违法性，但仍进行交易，构成利用未公开信息交易罪。
