【内容提要】
我国刑法对领导干部为其亲友谋私利、搞特权的行为进行了严格规制，如第一百六十六条规定了为亲友非法牟利罪，意在打击公司、企业、事业单位的工作人员利用职权，为亲友不当牟利的“损企肥私”行为。该罪名中，“亲友”的范围既包括行为人的配偶、血亲、姻亲，也包括与行为人具有相对固定联系，并存在一定利益关系的第三人。区分行为人构成为亲友非法牟利罪还是贪污罪，既要从主观上分析行为人是否具有非法占有公共财物的目的，也要从客观上分析是否存在真实的市场行为、牟取利益的去向等，坚持主客观相一致原则作出判断。
【基本案情】
甲，某国有银行A省分行党委书记、行长。乙，甲的校友，B市C房地产公司实际控制人。二人毕业后一直保持日常联络，经常聚会，互赠礼物，关系密切。2019年1月，A省B市分行计划采购新的营业网点，并在一定范围公布相关信息。乙得知后，为使B市分行购买C公司开发的某底层商铺作网点，遂找到甲请其帮忙协调。甲同意，后多次授意时任B市分行行长的丙予以帮助，向其表示，可以考虑从C公司购置商铺作为营业网点并在价格上予以关照。2019年2月，B市分行对C公司某底层商铺进行考察了解，并进行价格磋商，经初次评估，该商铺价格不足每平方米2万元，而C公司则报价每平方米4万元。丙考虑到甲曾对购置C公司商铺一事打招呼，便安排多家土地资产评估公司将该商铺的升值前景等多种因素考虑在内，将商铺每平方米价格提升到3万元以上。后B市分行与C公司就商铺价格再次开展谈判，最终考虑以每平方米3.5万元的价格购买。双方谈拢后，丙向甲汇报称B市分行拟购买C公司开发的商铺，并在价格上给予了C公司超出市场价的关照。此后，B市分行向A省分行正式申请购置营业网点，甲主持省行党委会批准该采购申请。2019年10月，B市分行与C公司以每平方米3.5万元的价格签订商铺购置协议，总面积360余平方米，共支付C公司款项1284万余元，后C公司将该笔款项全部用于建筑施工等日常经营。案发后，经价格认定，上述商铺2019年10月市场价格为628万余元，B市分行购买价明显高于市场价格655万余元。
另查明，2018年8月，为进一步拉近与甲的关系，便于甲利用职权为C公司提供帮助，乙提议以“借款”为幌子向甲输送好处，甲同意。后乙在没有真实资金需求的情况下，向甲“借款”500万元，并于2020年7月归还后，假借“利息”之名，向甲赠送现金160万元。
【分歧意见】
本案中，关于甲的行为应如何定性，存在两种不同意见。
第一种意见认为：甲利用职权，在B市分行采购营业网点过程中违规为乙提供帮助，使得B市分行采购价明显大幅高于市场价，造成国家直接经济损失655万余元，构成为亲友非法牟利罪。甲以“放贷收息”为名收受乙160万元，构成受贿罪，应数罪并罚。
第二种意见认为：甲不构成为亲友非法牟利罪，因甲乙仅为校友，乙不属于为亲友非法牟利罪中的“亲友”；甲通过打招呼让B市分行向C公司购置商铺，目的在于以表面合规的市场交易环节为“掩护”，将套取国有银行资金与商业行为相混同，实质是伙同乙侵吞公共财物占为己有，并从中分赃160万元，构成贪污罪。
【意见分析】
笔者同意第一种意见，具体分析如下。
在刑法修正案（十二）出台之前，为亲友非法牟利罪的犯罪主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员，为加强对民营企业产权和企业家权益的保护，刑法修正案（十二）将民营企业也纳入了本罪的法益范畴，将犯罪主体扩大至民营企业人员。本罪的主观方面为故意，即明知自己的行为会导致单位利益受损，但为使亲友有利可图，仍强行干预积极为之。在刑法修正案（十二）颁布后，本罪的犯罪客体已由原来的国有企事业单位财产权益覆盖至各类所有制企业的财产权益。本罪的客观方面是利用职务便利为亲友在市场经营活动中牟取私利，直接导致国家或企业利益遭受重大损失，具体包括三类行为，其一将本单位盈利业务交由亲友经营，其二高价从亲友单位采购商品、接受服务或低价向亲友单位销售商品、提供服务，其三从亲友单位采购、接受不合格商品、服务。
一、为亲友非法牟利罪中“亲友”的范围应如何界定？
对于为亲友非法牟利罪来说，由于法条并没有对“亲友”进行具体释义，实践中，办案人员往往因对“亲友”的内涵和外延把握不清，进而在罪名适用上存在一定困惑。如有人认为“亲友”应缩小解释为“近亲属”，即“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”；有人认为“亲友”应扩张解释为“他人”，即除行为人之外的任何人都应囊括在“亲友”语义范围之内。
笔者认为，从立法本意出发，由于本罪在刑法中隶属于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节，其保护的法益是公平、稳定、有序的市场经济秩序不被扰乱，公司、企业的财产权益不受侵犯。通俗来说，就是防止行为人利用职务便利“吃里扒外”，在对外经济活动中将所在单位的利益拱手让给亲属和朋友。故而，倘若将“亲友”范围限定为近亲属，并不符合法条中“有亲有友”的罪状描述，无疑会放任犯罪的发生；但如果把“亲友”释义无限扩张，将任一他人解释为亲友，将会导致打击面过大，同样偏离了规制优亲厚友行为的立法原意。
根据国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关规定，“亲友”的范围包括：一是行为人的配偶、血亲、姻亲；二是与行为人具有相对固定联系，并存在一定利益关系的第三人，实践中需结合认识时间长短、在工作生活中是否存在一定交流交往以及有无经济往来等因素综合判断。
具体来说，比如是否与行为人存在日常交往或利益关联，是否与行为人基于共同感情基��，形成了较为稳定的关系等。本案中，乙作为甲的校友，双方交往时间长、私交深，经常礼来礼往，关系非常密切。在2018年8月，乙为进一步拉近与甲的关系，便于甲利用职权为C公司提供帮助，开始以“借款”为幌子向甲输送好处，足可见双方利益捆绑也十分紧密，因此，乙在甲的“亲友”范围之内。
二、为亲友非法牟利罪与贪污罪的主观目的如何界分？
本案中，判断甲构成为亲友非法牟利罪还是贪污罪，在主观方面，要判断甲有无非法占有国有财产的目的。甲作为国有银行A省分行的行长，主观上是利用职务便利为乙的经营牟利，二人并无套取国有财产的通谋。甲虽然打招呼让B市分行购置C公司商铺作为营业网点，但通过B市分行行长丙的供述“甲打招呼说可以考虑从C公司购置营业网点”，可以看出，甲未强令B市分行必须按C公司报价购置商铺。另外，甲在“打完招呼”后，具体是由B市分行对C公司开发的商铺进行考察了解，并与C公司进行多轮谈判议价，甲未参与相关过程，也不明知B市分行高于市场行情购置的具体价格，最终甲也未从C公司非法赚取的利益中分得钱款，不存在非法占有公共财物的故意。
参照《刑事审判参考》第1494号案例的相关观点，综合在案证据，笔者认为，甲仅存在优亲厚友心态，即意图帮助乙在经营活动中非法赚取经济利益，对以虚增报价手段截留国有财产的作用力不足，不构成贪污罪。
三、为亲友非法牟利罪与贪污罪的客观表现有何区别？
本案中，判断甲构成为亲友非法牟利罪还是贪污罪，从客观方面要重点分析以下因素。
首先，分析B市分行与C公司之间是否存在真实的市场行为和经营活动。一方面，B市分行确有采购营业网点的需求，且在一定范围公布了相关信息，与C公司之间也存在真实的市场购销活动，C公司作为一家房地产公司，前期在建设商铺的过程中，确实付出了一定的经营性劳动，支出了建筑、劳务等成本。另一方面，B市分行购买C公司商铺经过了公开谈判议价程序，双方进行了讨价还价，只不过丙考虑到甲的“打招呼”，才安排多家土地资产评估公司将该商铺的升值前景等因素也考虑在内，将商铺每平方米价格提升到3万元以上，此后，双方就该商铺每平方米3.5万元的价格达成一致，在价格上给予C公司超出市场价的关照。
其次，分析牟取的利益如何分配。C公司获得1284万余元款项后，全部用于建筑施工等日常经营，并没有作为利益的“中转站”在甲乙二人之间进行再分赃，由此也可以印证甲并无非法占有该款项的故意。
实践中在判定“非法牟利”时，主要考虑行为人是否利用职务便利，以及交易时实际支付价格是否明显高于或低于当地市场价格，具体应当以商品的合理市场价格作为参照，并根据商业习惯以及社会上的一般观念进行判断。本案中，甲为使C公司将商铺出售给B市分行，不仅多次向下属打招呼，还在知晓B市分行在价格上给予了C公司超出市场价的照顾后，仍利用职权使该采购事项在党委会上顺利通过，根据主客观相一致原则，构成为亲友非法牟利罪。
当然，假设双方贸易背景不实，即B市分行并无新增网点需求，而甲乙却共谋利用甲的职权，要求B市分行与C公司签订虚假购销合同，此时由于B市分行并没有实际发生采买业务，但甲通过虚构交易等方式为国有财产转移披上了“市场化”外衣，从而将国有财产套取并从中分赃。在此情形下，C公司仅充当“过账”工具，并没有任何经营行为，更不承担任何市场风险，应认定甲乙以骗取手段非法占有国有财产，构成贪污罪。
四、同时触犯为亲友非法牟利罪与受贿罪是否应数罪并罚？
实践中，很多涉嫌为亲友非法牟利罪的行为人往往具备“双重以权谋私”的违法典型性，即行为人因手中掌握大宗采购、定价审批等职权，先是被亲友围猎为己谋私，而后利用上述职务便利为亲友在与本单位“做生意”时谋私。也就是说，其实害化路径一般为：亲友向行为人行贿→亲友公司获得与行为人单位之间开展商业活动的机会→行为人为亲友提供帮助→亲友不当获利→国有财产遭受损失。此时由于行为人相应构成受贿罪与为亲友非法牟利罪，是否应当对其数罪并罚？
对此，2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条明确规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。笔者认为，具体到本案，从法益理论的角度分析，甲的上述行为实质侵犯了两个法益，其一为国家工作人员职务行为的不可收买性，其二为国有公司、企业的正当管理秩序和交易利益，故而只有以受贿罪和为亲友非法牟利罪数罪并罚，才能完整评价甲造成的两个法益侵害结果，也才能更好贯彻刑法的罪责刑相适应原则。
（作者单位：中央纪委国家监委驻中国银行纪检监察组）
