特邀嘉宾
周晓琳 齐齐哈尔市纪委监委案件审理室副主任
许志北 齐齐哈尔市纪委监委第十审查调查室主任
张丽丽 齐齐哈尔市铁锋区人民检察院第一检察部副主任
雷冬琦 齐齐哈尔市铁锋区人民法院刑事审判庭庭长
编者按
本案中，刘胜为牟取个人利益，与王振龙成立四分公司，是违规从事营利活动还是非法经营同类营业犯罪？辩护人提出，刘胜挪用公款行为是个人决定以单位名义出借钱款给下属公司解困，属于企业内部资金拆借往来，服务于公司项目需要，其没有召开班子会议集体决策是违纪，不构成挪用公款罪，如何看待该辩护意见？百老汇app登录官网特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
刘胜，男，1987年7月加入中国共产党，曾任齐翔建工集团党委书记、董事长、总经理，齐翔建工集团有限公司党委书记、董事长、总经理，2019年10月被免职，2021年6月退休。齐翔建工集团系企业集团，不具独立法人资格。下设齐翔建工集团有限公司（以下简称“齐翔建工公司”）等国有独资公司，大宇建筑工程有限公司（以下简称“大宇公司”）是齐翔建工公司的全资子公司，均具有独立法人资格。齐翔建工公司与其子公司下设分公司，本案中所谓分公司，是指公司相关负责人作为承包人承包经营管理分公司并自行承担经营风险，作为母公司的齐翔建工公司及其子公司无占股或出资。
非法经营同类营业罪。2013年1月，刘胜为牟取个人利益，与时任大宇公司项目部负责人王振龙商议成立齐翔建工公司第四分公司（以下简称“四分公司”），刘胜负责投入资金及承揽工程，王振龙负责生产经营，公司经营所得利润由刘胜享有，向王振龙支付每月工资并承诺每年分红，王振龙表示同意，二人还邀请杨维安任四分公司出纳员。2013年3月，刘胜主持召开齐翔建工公司会议，决定成立四分公司，并任命王振龙为经理，王振龙与齐翔建工公司签订承包经营合同，四分公司自主经营、自负盈亏。
自四分公司成立至2014年9月，刘胜利用职务便利，将齐翔建工公司承揽的三个工程项目交给四分公司施工，四分公司仅以合同标的额1.5%的标准向齐翔建工公司交纳管理费，其余利润由四分公司获取。经审计，上述工程项目已结算，共计获利1105万元。刘胜实际获得990万元，王振龙实际获得115万元。案发后，二人已退还全部非法所得。
挪用公款罪。2015年，四分公司注销后，王振龙与刘胜商议以大宇公司第七分公司名义合伙承揽某项目，王振龙负责经营管理。2016年4月，王振龙以七分公司名义与大宇公司签订承包经营合同，承揽某项目。同年9月，因项目资金短缺，刘胜安排石晓东（时任大宇公司党委书记、董事长、总经理）以大宇公司名义向齐翔建工公司提出借款申请，在未召开公司班子会议的情况下，批准大宇公司借款。2016年9月，大宇公司将800万元转给王振龙使用。刘胜安排人员制作虚假专题会议记录，并找相关人员补签。2019年8月23日，王振龙还款112.9万余元。2022年5月17日至23日，刘胜、王振龙共同出资687万余元归还剩余挪用款项。
查处过程：
【立案审查调查】2022年3月25日，齐齐哈尔市纪委对刘胜涉嫌违纪问题立案审查。同年9月7日，齐齐哈尔市监委对刘胜涉嫌严重违法问题立案调查，并于9月8日对其采取留置措施。
【移送审查起诉】2022年11月21日，齐齐哈尔市监委将刘胜涉嫌非法经营同类营业罪、挪用公款罪一案移送齐齐哈尔市人民检察院审查起诉。
【党纪政务处分】2022年12月20日，经齐齐哈尔市纪委常委会会议研究并报齐齐哈尔市委批准，决定给予刘胜开除党籍处分；按规定取消其享受的退休待遇。
【提起公诉】2022年11月29日，齐齐哈尔市人民检察院指定该案由齐齐哈尔市铁锋区人民检察院审查起诉。2023年1月13日，铁锋区人民检察院以刘胜涉嫌非法经营同类营业罪、挪用公款罪向铁锋区人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年6月8日，铁锋区人民法院判决刘胜犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金50万元。判决现已生效。
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刘胜为牟取个人利益，与王振龙成立四分公司，是违规从事营利活动还是非法经营同类营业犯罪？
周晓琳：新修订的《中国共产党纪律处分条例》第一百零三条对违规从事营利活动行为列出负面清单，其中包括违规经商办企业。《条例》明确，对违反有关规定经商办企业，拥有非上市公司（企业）的股份或者证券，在国（境）外注册公司或者投资入股的，给予相应处分。
党内法规和法律法规对党员干部和不同身份的公职人员从事或者参与营利活动，作了不同的限制性规定。比较非法经营同类营业行为与违规经商办企业，二者都有经商营业的行为表现，都以获取经济利益为目的，在经营方式上没有过多限制，自己经营或者为他人经营皆可。但二者也存在明显差异，首先体现在主体的不同。
根据3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十二）》，非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业以及其他公司的董事、监事、高级管理人员等特殊主体，违规经商办企业的主体涵盖所有党员干部，为一般主体。
许志北：除了主体差异，百老汇app登录官网在认定刘胜非法经营同类营业时还注重从以下三个方面进行把握。
一是看经营范围是否为同类营业。非法经营同类营业罪要求行为人必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业，否则不构成本罪。而违规从事营利活动行为不要求经营同类营业，只要违反了党中央、国务院以及各省、自治区、直辖市等制定出台的关于党员干部和党员领导干部从事相关营利活动的禁止性规定，就涉嫌违纪。
二是看经营行为与职务的关联程度。利用职务便利是指行为人利用自己在国有公司、企业以及其他公司担任董事、监事、高级管理人员，掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件从事经营，这是非法经营同类营业罪的必要条件。在非法经营同类营业罪中，行为人利用职务便利的行为不仅损害了国有公司、企业以及其他公司的董事、监事、高级管理人员的履职廉洁性，且更因其行为的高度职权关联性而直接导致信息和资源的倾斜，使涉案公司在市场竞争中更可能占据有利地位，排挤行为人所任职的公司，损害公司、企业的利益。反观违规从事营利活动，通常没有利用职务便利，所获利益来自于市场而非权力对价。
三是看获利数额的多少。根据刑事案件立案追诉标准，行为人非法经营同类营业获取了非法利益，并且达到了数额巨大的情况下才予以立案追诉。而违规从事营利活动只要发生即违纪，是否获利或者获利多少只是作为量纪情节轻重的考量因素。
本案中，四分公司经营范围与齐翔建工公司相同，都是建筑施工。对外，王振龙作为四分公司经理负责生产经营，但实际上刘胜才是主导者，四分公司运营支出与运营所得都由刘胜负责，同时刘胜利用职务便利，将齐翔建工公司承揽的三个工程项目交给四分公司施工，四分公司仅以合同标的额1.5%的标准向齐翔建工公司交纳管理费，在如此“经营”模式下，刘胜实际控制的四分公司非法获利本质上来源于齐翔建工公司应得利益，以上均符合非法经营同类营业罪的构成要件。
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刘胜、王振龙、杨维安在非法经营同类营业犯罪中分别发挥什么作用？
张丽丽：公诉方严格依照有关法律法规，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度进行判断，认为刘胜、王振龙二人系非法经营同类营业犯罪的共同犯罪，杨维安不构成非法经营同类营业罪的共同犯罪。
根据刑法第二十五条至第二十七条，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，判定为主犯，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。王振龙的辩护人对公诉机关指控的罪名、犯罪事实不持异议，但认为王振龙以聘用身份参与共同犯罪，处于被支配、被指使的地位，获利较少、作用较��，是从犯，应从轻、减轻处罚。百老汇app登录官网不同意该辩护意见。
首先，事前通谋是成立共同犯罪的重要前提。在齐翔建工公司讨论成立四分公司一事前，刘胜曾向王振龙表达组建分公司，通过承揽工程项目赚钱的想法，二人还就四分公司承揽齐翔建工公司项目、收益分配等达成共识。因此，应当认定二人具有共同犯罪的事前通谋。
其次，主从犯的认定主要从参与共同犯罪的作用和地位来判断。刘胜身为国有公司党委书记、董事长、总经理，以牟取非法利益为目的，与王振龙共同经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益数额特别巨大，为领导者，系主犯。王振龙作为实施者，明知刘胜利用职务之便谋取个人利益，仍积极参与犯罪，获取非法利益数额特别巨大，在共同犯罪中起主要作用，亦应认定为主犯。
基于共同犯罪的基本原理，百老汇app登录官网认为杨维安不构成非法经营同类营业罪共同犯罪的理由有三：一是杨维安没有与刘胜通谋通过承揽齐翔建工公司项目共同赚取非法利益，即没有共同犯罪的主观故意。二是非法经营同类营业罪的客观行为主要是经营，刘胜让杨维安做四分公司出纳，杨维安按照刘胜或者王振龙的指示进行转账、支付的行为不是经营行为。三是杨维安在四分公司仅仅以出纳身份赚取工资报酬，未约定且实际也未得到利润分成，并没有获取非法利益。
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辩护人提出，刘胜挪用公款行为是个人决定以单位名义出借钱款给下属公司解困，属于企业内部资金拆借往来，服务于公司项目需要，其没有召开班子会议集体决策是违纪，不构成挪用公款罪。如何看待该辩护意见？
张丽丽：刑法第三百八十四条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。
结合本案情况，判定的依据主要在犯罪的客观要件。根据审理查明的事实，以七分公司名义所承揽的某项目实为刘胜与王振龙合伙经营。表面上看，刘胜个人决定由齐翔建工公司出借的钱款是给大宇公司的，实质上是为了扶持该项目施工，以便自己和王振龙从中获利，符合挪用公款“归个人使用”的情形。而齐翔建工公司出借的款项，系刘胜个人决定以单位名义挪用公款进行营利活动，数额巨大，皆构成挪用公款罪的客观要件。
《中华人民共和国企业国有资产法》第四十五条第一款第一项规定，未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得与关联方订立财产转让、借款的协议。这意味着，在正常的经济往来中，国有企业作为资金出借方进行的企业间资金拆借活动，也应当在依法召开会议后才能以单位名义出借资金。本案中，刘胜的所谓“资金拆借”行为不仅不合法，还侵犯了公共财产的所有权，损害了国家财经管理制度，给国家造成了经济损失，符合挪用公款罪的客体要件。
综上，百老汇app登录官网认为，要正确理解挪用公款行为与资金拆借行为的区别，全面分析案件事实，从本质上把握，准确认定挪用公款罪。
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刘胜、王振龙共同出资归还刘胜所挪用款项，是否影响挪用公款犯罪数额的认定？刘胜在留置前归还挪用款项，是否可以从轻处罚？
雷冬琦：根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，对挪用公款罪应区分三种不同情况予以认定。其中，第二条第二项规定，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。刘胜将案涉款项以企业间资金拆借名义转移至王振龙实际控制下时就已构成犯罪既遂，即使刘胜在留置前归还挪用款项，也应以犯罪既遂时实际挪用的公款数额认定犯罪数额。因此，刘胜在留置前归还挪用款项的行为不影响其挪用公款犯罪数额的认定。
根据“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第三部分“常见量刑情节的适用”相关规定，对于退赃、退赔的，应当综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。因此，被告人刘胜、王振龙在案发后能够全部退赃，可酌情从轻处罚。
